Compliance w przedsiębiorstwie energetycznym – obowiązek czy dobra praktyka?

Zarządzanie zgodnością w przedsiębiorstwie przestało być domeną wyłącznie firm inwestycyjnych oraz instytucji finansowych. Tematyka „compliance” nie ominęła również podmiotów sektora energetycznego. Są one bowiem, z racji działalności, którą prowadzą, szczególnie narażone na negatywne konsekwencje braku zgodności. Dlatego sektor ten powinien być żywo zainteresowany implementacją w organizacji procedur, mechanizmów i rozwiązań mających na celu zapewnienie zgodności oraz mitygowanie ryzyk związanych z potencjalnym brakiem zgodności. 

Wytyczne w zakresie budowy CMS w przedsiębiorstwie energetycznym

Mówiąc o compliance mało kto pamięta, że tak naprawdę zagadnienie to ma swoje źródło w unijnych dyrektywach MIFID w tym obowiązującej aktualnie dyrektywie MIFID II [1]. Dyrektywa ta, mimo że znajduje zastosowanie do podmiotów sektora finansowego (firm inwestycyjnych w rozumieniu przedmiotowej dyrektywy), dotyczy w pewnych aspektach również przedsiębiorstw energetycznych. Dzieje się tak w szczególności w przypadku, gdy podmioty te prowadzą obrót (zawierają transakcje) dotyczące zdefiniowanych w MIFID II instrumentów finansowych. Podkreślić należy, że w obecnym stanie prawnym (po wejściu w życie dyrektyw MIFID II) jako takie instrumenty kwalifikują się w szczególności wszelkie transakcje dotyczące uprawnień do emisji CO2. Dodatkowo, jeśli chodzi o pozostałe standardowe kontrakty energetyczne, status instrumentów finansowych posiadają także kontrakty pochodne (tj. w dużym uproszczeniu transakcje inne niż typu SPOT) dotyczące towarów (czyli m.in. gazu i energii elektrycznej), które:

• są lub mogą być rozliczane finansowo (czyli nie przez fizyczną dostawę),
• są przedmiotem obrotu na rynku regulowanym lub platformie MTF,
• są zawierane na rynku OTC, ale stanowią ekwiwalenty kontraktów zawieranych na rynku regulowanym, platformie MTF lub platformie OTF,

a także kontrakty dotyczące praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia energii elektrycznej (np. tzw. zielone certyfikaty) oraz gwarancji pochodzenia energii elektrycznej, które są zawierane na rynkach regulowanych lub platformach typu MTF/OTF.
Jako że zdecydowana większość przedsiębiorstw energetycznych zawiera transakcje dotyczące wymienionych instrumentów finansowych, warto zweryfikować jakim zasadom powinien podlegać obrót tymi instrumentami, celem zabezpieczenia potencjalnych ryzyk związanych z brakiem zgodności w tym zakresie. Zasady te zostały wymienione w szczególności w dokumencie pod nazwą Wytyczne w sprawie określonych aspektów wymogów dyrektywy MiFID dotyczących komórki ds. nadzoru zgodności z prawem [2] (dalej jako „Wytyczne”) autorstwa ESMA[3] czyli europejskiego organu kontrolnego zrzeszającego Komisje Nadzoru Finansowego z poszczególnych państw członkowskich. Przedmiotowy dokument zawiera istotne wskazówki w zakresie budowy w organizacji systemu zarządzania zgodnością. Wskazuje on przykładowo, że budowa tego systemu powinna opierać się każdorazowo na analizie i ocenie ryzyka związanego z działalnością danego przedsiębiorstwa. To właśnie taka analiza i ocena powinna stanowić punkt wyjścia dla zaprojektowania skrojonego na miarę danej organizacji, a co za tym idzie skutecznego, systemu CMS. Dodatkowo zgodnie z Wytycznymi, istniejąca w organizacji komórka ds. compliance powinna przeprowadzać w ramach swoich zadań ocenę ryzyka braku zgodności w firmie oraz na podstawie tej oceny ustanawiać stosowny program monitorowania potencjalnego braku zgodności.

Wytyczne zwracają także uwagę na konieczność posiadania w organizacji pisemnego dokumentu – polityki compliance, która będzie określać w szczególności ramy i zasady funkcjonowania systemu CMS w tej organizacji. Niemniej istotnym z aspektów wymienionych w Wytycznych jest wymóg statuujący niezależność komórki ds. compliance. Niezależność ta powinna przejawiać się w szczególności w takim umiejscowieniu w organizacji komórki compliance oraz takim wyborze osoby — pełnomocnika ds. zgodności (compliance officera), aby byli oni wolni od wszelkich nacisków, nie podlegali żadnym (nawet potencjalnym) wpływom czy konfliktom interesów i w rezultacie mogli należycie i efektywnie pełnić swoje funkcje. W kontekście niezależności komórki compliance podkreśla się w szczególności zakaz łączenia funkcji pełnomocnika ds. zgodności z innymi komórkami organizacji w szczególności prowadzącymi działalność operacyjną. Do takich komórek zaliczamy m.in. jednostki zarządzające finansami organizacji, realizujące procesy zakupowe czy, w odniesieniu do przedsiębiorstw energetycznych, komórki zajmujące się handlem oraz nadzorujące i organizujące procesy produkcyjne (np. służby ruchowe elektrowni). 

Istota compliance w przedsiębiorstwie energetycznym

Skoro wiemy już, czym należy się kierować oraz na jakie elementy zwrócić uwagę przy tworzeniu systemu compliance w przedsiębiorstwie energetycznym, warto wskazać, jakie regulacje prawne należy w szczególności uwzględnić w ramach praktycznego funkcjonowania tego systemu. Podejście takie pozwoli na możliwie szerokie zabezpieczenie ryzyk istotnych w kontekście działalności przedsiębiorstw energetycznych. Do ryzyk tych zaliczamy przykładowo kary finansowe, a nawet odpowiedzialność karną osób zatrudnionych w organizacji w tym zarządzających nią. 

Regulacje, o których mowa wyżej, dotyczą podstawowej działalności przedsiębiorstw sektora energetycznego, jaką jest produkcja energii elektrycznej oraz prowadzenie obrotu tą energią, a także produktami z nią powiązanymi. Zaliczamy do nich przede wszystkim:

• ROZPORZĄDZENIE REMIT – tj. rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1227/2011 z dnia 25 października 2011 r. w sprawie integralności
  i przejrzystości hurtowego rynku energii.

• ROZPORZĄDZENIE EMIR – tj. rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 648/2012 z dnia 4 lipca 2012 r. w sprawie instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, kontrahentów centralnych i repozytoriów transakcji.

• USTAWĘ z dnia 29 lipca 2005 r. O OBROCIE INSTRUMENTAMI FINANSOWYMI.
• USTAWĘ z dnia 26 października 2000 r. O GIEŁDACH TOWAROWYCH. 
• REGULAMINY określonych PLATFORM OBROTU, na których prowadzą obrót przedsiębiorstwa energetyczne (np. stosowne regulaminy TOWAROWEJ GIEŁDY ENERGII S.A. będącej największą w Polsce zorganizowaną platformą do handlu energią elektryczną i produktami powiązanymi).

Konsekwencje braku zgodności w przedsiębiorstwie energetycznym

Energetyka jest sektorem wysoce sformalizowanym. Nie powinno zatem dziwić, że konsekwencje braku zgodności z określonymi wymogami regulacyjnymi są w tym sektorze bardzo dotkliwe. Do konsekwencji tych zaliczamy w szczególności wysokie kary finansowe zarówno dla przedsiębiorstwa jak i dla osób nim kierujących. Kary te mogą sięgać nawet kilku procent rocznego przychodu na poziomie grupy kapitałowej wykazanego w ostatnim sprawozdaniu finansowym. Jedną z konsekwencji może być także odpowiedzialność karna z karą grzywny, ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności do lat 10. 

Jakie jest zatem remedium? Niewątpliwie jest nim zaprojektowanie, a następnie faktyczne wdrożenie w organizacji kompleksowego systemu zarządzania zgodnością. Immanentną częścią tego systemu powinny być przyjęte w formie polityk oraz rzeczywiście stosowane w przedsiębiorstwie procedury i procesy dedykowane wypełnianiu obowiązków regulacyjnych, którym to przedsiębiorstwo podlega. Niemniej istotnym elementem jest powołanie pełnomocnika ds. compliance, który swoją wiedzą oraz postawą będzie zapewniał stosowanie przedmiotowych procedur i wspierał organizację w ich przestrzeganiu.

---

Przypisy:

[1] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniająca dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE.

[2] Wytyczne z dnia 12 maja 2012 r. (aktualizacja 05.06.2020 r.) w sprawie określonych aspektów wymogów dyrektywy MIFID II dotyczących komórki ds. nadzoru zgodności z prawem (ang. Guidance on certain aspects of the MiFID II compliance function requirements).

[3] Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (ang. European Securities and Markets Authority).